İsviçre Hukukunda Kovid-19 Sebebiyle Yargıda Alınan Tedbirler Özellikle Medenî Yargıdaki Düzenlemeler ve Bu Düzenlemelerin Ülkemiz Açısından Değerlendirilmesi

I. Ülkemiz ve İsviçre’deki Hukukî Durumun Genel Olarak Karşılaştırılması

Ülkemizde, Kovid-19 salgınının yargılama ve takip hukukunda ortaya çıkaracağı hak kayıplarını önlemek amacıyla, 26.03.2020 tarihinde Resmî Gazete’de 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a Geçici 1’inci madde eklenmiştir. Bu kapsamda, Kanun’un Resmî Gazete’de yayınlandığı tarihten (26.03.2020) itibaren, ancak geçmişe yönelik olarak (13.03.2020) yargı ve takiplerde birçok süre 30.04.2020 tarihine kadar durmuştur. Daha sonra, bu madde ile Cumhurbaşkanı’na verilen yetki kapsamında, 30.04.2020 tarih ve 31114 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2480 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ile duran süreler, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda öngörülen zorunlu idari başvuru yoluna ilişkin süreler hariç olmak üzere, 01.05.2020 tarihinden itibaren 15.06.2020 tarihine kadar uzatılmıştır.

Hakimler ve Savcılar Kurulu (HSK) tarafından 7226 sayılı Kanunu’na dayalı olarak 30.03.2020 tarihli ve 2020/51 sayılı karar ile “Tutuklu (yasal zorunluluk nedeniyle sadece tutukluluğun değerlendirilmesi yönünden) ve acil işler, dava zamanaşımı yakın olan soruşturma ve kovuşturma dosyaları, yürütmenin durdurulması istemleri ile ivedi sayılacak diğer iş ve işlemler haricindeki ilk derece adli ve idari yargı mercileri ile bölge adliye ve bölge idare mahkemelerine ait duruşma, müzakere ve keşiflerin 30/04/2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar ertelenmesine,” karar verilmiştir. HSK, 30.04.2020 tarihli kararıyla 30.03.2020 tarihli kararında belirlenen tedbirlerin 15.06.2020 tarihine kadar devam edilmesine karar vermiştir. HSK böylece, Cumhurbaşkanlığı Kararıyla sürelerin uzatılması kararına paralel olarak tedbirleri aynen uzatmayı tercih etmiş; ancak “Erteleme süresince adli hizmetlerin tamamen durması gibi bir durumun söz konusu olmadığının ve Genel Kurulumuzca 15/6/2020 tarihine kadar meri olacağına karar verilen 30/3/2020 tarihli Genel Kurul kararımızın 11’ inci maddesi doğrultusunda adliyelerdeki iş ve işlemlerin durdurulmadığının bilinmesine, Suç ve suçluyla mücadele işlemleri ile mahkemeler önünde dava ve iddia hakkının bir gereği olarak, hukuk hizmetinin esnek çalışma yöntemleri ve acil durumlar bakımından da rutin faaliyetlerin gecikmeksizin yerine getirilmesi suretiyle icrasına ayrıca; tedbirlerin kalkacağı tarih itibarıyla dava ve duruşma takviminin sıkışmaması amacıyla hâkim ve savcılarımızın uhdelerinde bulunan dosyaları evlerinde incelemek, notlamak ve eksikliklerini gidermek suretiyle tekemmül ettirmelerine,COVID-19 salgınının yayılmasını önlemek amacıyla alınan zorunlu tedbirler nedeniyle geçilen esnek çalışma yönteminin hiçbir şekilde bir tatil veya işlerin durdurulmasını gerektirecek bir dönem olmadığının bilinmesine ve çalışmaların bu bilinçle yürütülmesine,” şeklinde bir karar alınmıştır.

Yargıtay Başkanlar Kurulu (YBK), 26.03.2020 tarihli kararı ile müzakereleri 17.04.2020 tarihine, duruşmaları 30.04.2020 tarihine kadar ertelemiş, 2480 sayılı Cumhurbaşkanlığı’nın sürelerin uzatılması kararından sonra ise, müzakerelerin 31.05.2020 ve duruşmaların 15.06.2020’ye kadar ertelenmesine karar vermiştir. HSK ve YBK dışında, Arabuluculuk Daire Başkanlığı, Bilirkişilik Daire Başkanlığı, Sigorta Tahkim Komisyonu salgına ilişkin olarak tedbirlerini açıklamıştır. 15.06.2020 tarihinden sonra ise yargı faaliyetlerinin ve sürelerin durmasına ilişkin başka bir tedbir alınmamış, bu tarihten itibaren yargı faaliyetlerine yeni normaller çerçevesinde devam edilmiştir.

7226 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesi kapsamında medenî yargıya ilişkin duran sürelerin neler olduğunu belirlemek ve her bir kurumun almış olduğu kararları değerlendirmek ve bunlardan aynı durumda olan herkese eşit bir şekilde uygulanacak, tam bir hukukî belirlilik sağlamak kolay değildir. Bu çalışmada, amacımız bu maddenin ve çeşitli kurul ve başkanlıkların aldığı kararların nasıl anlaşılması gerektiğine ilişkin açıklamalar yapmak olmadığı için bu hususlara değinmiyoruz. Ayrıca konuya ilişkin daha önce oldukça kapsamlı bir çalışma yapılmıştır, bu çalışmaya atıf yapmakla yetiniyoruz^[1].

İsviçre Hukukunda, 20.03.2020 tarihinde parlamento, salgın sebebiyle acil bir tedbir olarak medenî ve idarî yargıda, normalde 15 Temmuz-15 Eylül arasında olana adli tatili öne çekmiş, 21 Mart 2020-19 Nisan 2020 tarihleri adli tatil yapılmasına karar vermiştir^[2]. Daha sonra ise, ülkemizde olduğunun aksine, yargılama ve takiplerde sürelerin durmasına ilişkin genel bir düzenleme yapmak yerine, yargıya ilişkin özellikle salgının yayılmasını önleyici tedbirler almak ve aynı zamanda yargılama faaliyetine de devam edebilmek amacıyla, 20 Nisan 2020 tarihinde “Verordnung über Massnahmen in der Justiz und im Verfahrensrecht im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht)”^[3] [Covid-19-Justiz] adıyla 10 maddeden oluşan özel bir kanun yürürlüğe konulmuştur. Hatta bu Kanun’un genel amacını ortaya koyan, getirdiği istisnaî tedbirleri ve bu tedbirlerin şartlarını her bir madde özelinde açıklayan, kapsamlı bir gerekçe dahi yayımlanmıştır^[4]. Görüldüğü gibi, İsviçre Hukukunda adıyla, amacıyla, getirmiş olduğu düzenlemelerle, salgının ortaya çıkardığı hukukî duruma özgü, bu durumun ortaya çıkardığı ve çıkaracağı hukukî sorunlara ve hak kayıplarına çözüm bulmak amacı güden bir kanunî düzenleme mevcuttur.

II. İsviçre Hukukunda Yargıya İlişkin Getirilen Düzenlemelere Genel Bakış

İsviçre Hukukunda, 21 Mart-19 Nisan 2020 tarihleri arasındaki adli tatilden sonra, yargıdaki sürelerin durmasına ilişkin uzun süreli genel bir tedbirden bilerek kaçınılmıştır. Adli tatilin sona ermesinin akabinde yürürlüğe girmek üzere, salgın ile ortaya çıkan yeni duruma özgü, yargıya ilişkin kurallar öngören, özel bir Kanun çıkarılmıştır. Bu Kanun’un gerekçesinde, özellikle salgın gibi olağanüstü durumların yaşandığı günlerde, yargının sorumluluğunu ve işlevini mümkün olduğunca yerine getirmek zorunda olduğu ifade edilerek yargılama faaliyetlerine mümkün olduğunca devam edebilmek için, özel tedbirler içeren kurallar öngörülmesi gerektiği belirtilmiştir^[5].

Covid-19-Justiz Kanunu’nun genel gerekçesinde, bir acil durum kanunu olduğu önemle vurgulanmış ve bu sebeple yürürlüğü, getiriliş amacına uygun olarak hukukun temel ilkeleri de göz önüne alınarak gerekli olduğu süreyle sınırlı tutulmuştur. Buna göre, 20 Nisan 2020’de yürürlüğe giren Kanun’un 30.09.2020’e kadar geçerli olacağı öngörülmüştür (art. 10 Covid-19-Justiz). Ayrıca madde gerekçesinde, daha önce yürürlükten kaldırılabileceği veya yürürlük tarihinin uzatılabileceği öngörülmüştür^[6].

Covid-19-Justiz Kanunu’nda genel olarak yargının işlevselliğini daha iyi hale getirebilme adına, mevcut yargılama hukuku kurallarında, salgının ortaya çıkardığı yeni duruma özgü uyarlamalar yapan kurallar yer almaktadır. Getirilen genel nitelikteki kurallar, tüm mahkemeler ve idarî makamlar için ve mevcut ve müstakbel yargılamalar için geçerlidir. Buna göre, öncelikle mahkemeler ve idarî makamlar tüm yargı işlerinde veya idarî işlerde hijyen ve sosyal mesafeye ilişkin tedbirlere uymak zorundadır (art. 1 Covid-19-Justiz). İsviçre’de Federal Meclis, 16 Mart 2020’de, 818.10 sayılı ve 28.09.2012 tarihli Epidemiengesetz, EpG (Salgın Kanunu, SK)^[7] madde 7 uyarınca, İsviçre’deki durumu, olağanüstü hal olarak nitelendirmiş ve bu Kanun’a göre tüm ülke ve belli bölgeler için gerekli önemlerin alınabileceğini düzenlemiştir. Akabinde, ülke genelinde getirdiği temel tedbirlere ilişkin Covid-19-Verordnung 2^[8] adlı kanunî düzenleme yürürlüğe konulmuştur. Mahkemelerin ve idarî makamların hijyen ve sosyal mesafeye ilişkin tedbirler alma yükümlülüğü, esasen bu Salgın Kanunu’ndan kaynaklanan aslî önlemlerdendir.

Covid-19-Justiz Kanunu’nda diğer yargı kollarından ziyade, medenî yargıya ilişkin getirilen özel düzenlemeler daha ayrıntılı olarak yer almaktadır. Medenî yargıda, duruşmaların fiziken yapılamadığı hallerde, video ve telekonferans aracılığıyla duruşmaların yapılması ve istisnaî hallerde duruşma yapılmadan karar verilmesine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Bu geçici tedbirler özellikle, çocukların ve yetişkinlerin korunması hakkında aile hukukuna ilişkin davalarda hukukî güvenliğin sağlanması ve yargı faaliyetinin daha uzun vadede bir işlevsellik sağlaması bakımından önem arz etmektedir. Bu alandaki davaların özellikleri düşünülerek bu davalar bakımından, genel medenî yargıya tâbi davalara getirilen önlemler haricinde, bazı özel ve ayrık düzenlemeler yapma yoluna gidilmiştir. Ayrıca, icra hukuku için tebligatlar bakımından olağanüstü düzenlemelerin gerekli olduğunu ve ilerleyen günlerde artacak olan tebligatların sayısı düşünülerek icra dairelerinin işlevselliğini garanti edebilmek için, bu alana özgü de özel düzenlemeler getirilmiştir (art. 7 Covid-19-Justiz). İcra hukukunda getirilen bir diğer önemli düzenleme de açık artırmalar hakkında, online açık artırma platformlarının geçerli olacağına ilişkin düzenlenmedir (art. 9 Covid-19-Justiz).

III. İsviçre Hukukunda Medenî Yargıda Duruşmaların Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Yapılması ve Duruşma Yapılmadan Karar Verilmesine İlişkin Getirilen Geçici Düzenlemeler

A. Duruşmaların Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Yapılması (Art. 2-3 Covid-19-Justiz)

İsviçre Hukukunda Covid-19-Justiz Kanunu’nun 2. maddesi, bu Kanun’un yürürlükte olduğu tarihler arasında (20.04.2020-30.09.2020), duruşmaların ve bazı usûl işlemlerinin ses ve görüntü naklinin kullanılarak yapılmasına imkân sağlamaktadır. Madde, üç fıkradan oluşmaktadır. Birinci fıkrada, duruşmaların video ve telekonferans yoluyla yapılabilmesi düzenlenmiştir. Bu hukukî sonucun ortaya çıkması, yani duruşmaların ses ve görüntü nakli yoluyla yapılabilmesi için, düzenlemede öngörülen iki şarttan birinin gerçekleşmesi gerekir. Bunlar, tarafların onayı veya aciliyet gibi önemli bir sebebin varlığıdır. Düzenlemede, taraflar onay vermese dahi, hâkimlerin özellikle acele işler gibi önemli sebeplerin varlığında, gerekli gördüğü hallerde, duruşmanın ses ve görüntü nakliyle yapılmasına karar verebilmesi mümkün hale getirilmiştir. Buna benzer şekilde, maddenin ikinci fıkrasında, tanıkların ifadesinin alınması, bilirkişinin görüşünün de ses ve görüntü nakli yoluyla alınarak yapılması imkânı getirilmiştir. Üçüncü fıkra uyarınca da ses ve görüntü nakli yoluyla yapılan duruşmalarda aleniyet ilkesinden -akreditasyonu olan basın mensupları hariç-, feragat edilebileceği düzenlenmiştir.

Bu düzenlemede, tarafların ve mahkemede görev yapan personel ile yargılamaya katılan kişilerin fiziken mahkeme salonuna gelememesi ve klasik anlamda bir duruşma yapılamaması ihtimaline ilişkin bir çözüm getirilmiştir. Madde gerekçesinde, bu imkânın tüm yargı mercileri tarafından kullanılabileceği belirtilmiştir. Hangi koşullarda bu istisnaî düzenlemenin kullanacağının düzenlenmiş olması, İsviçre’de tüm yargılamalarda yeknesak bir düzenleme ile tüm ilgililer için bir hukukî belirlilik sağlanmış olacaktır^[9].

Aynı Kanun’un 3. maddesinde, evlilik hukukundan kaynaklanan yargılamalar bakımından ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmaların nasıl icra edileceğine ilişkin genel prensipleri ortaya koyan ayrı bir hükme yer verilmiştir^[10]. Buna göre, tarafların rızası veya bu şekilde duruşma yapılmasına karşı çıkılacak önemli bir sebep yoksa bu davalarda da ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmalar icra edilebilir. Maddenin son cümlesi uyarınca, aciliyet gerektiren bir durumun varlığı halinde tarafların onayı aranmayacaktır. Madde gerekçesinden, bu Kanun yürürlüğe girmeden önce de uygulamada, bu davalar bakımından kısmen, ses ve görüntü nakli yoluyla tarafların dinlenilmesinin başarıyla yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Aile hukukundan kaynaklanan yargılamalarda, ses ve görüntü nakliyle tarafın dinlenilmesine engel olacak önemli sebebin ne olduğunu açıkça ortaya koymak bakımından, madde gerekçesinde bir örnek verilmiştir. Çocuğun bu şekilde dinlenilmesi, onu olumsuz anlamda etkileme ve zarara uğratma riskini çok büyük oranda içereceği sebebiyle kural olarak çocukların ses ve görüntü nakli yoluyla dinlenilmemesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca taraflar, ses ve görüntü nakli yoluyla dinlenilmeye karşı çıkıyorsa kural olarak bu yöntem uygulanmamalıdır. Ancak, örneğin boşanma davalarında geçici hukukî korumaya ilişkin taleplerde, velayet ilişkisi gibi aciliyet gerektiren durumlarda tarafların onayı aranmayacaktır^[11].

Kanun’da ses ve görüntü naklinin yapılmasına ilişkin genel prensipler de ayrı bir maddede düzenlenmiştir (art. 4 Covid-19-Justiz). Hükümde, genel prensipler ve ses ve görüntü naklinde sağlanması gereken şartların neler olduğu yer almaktadır. Maddenin birinci fıkrasında üç bent halinde, ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmaların yapılmasında sağlanması gereken asgari şartlar sayılmıştır. (a) bendine göre, bir ses ve görüntü naklinde katılan tüm ilgililerin ses ve görüntüsü ya da en azından tek başına sesin naklinin aynı anda gerçekleşmesi şarttır. Madde gerekçesinde, bu bendin taraflar arasında, doğrudan ve aracısız iletişimi tehlikeye sokacak derecedeki normal gecikmenin ötesindeki gecikmelerin yaşanmaması gerektiği, şayet bu sağlanamazsa ses ve görüntü nakli yoluyla yapılacak işlemin amacına ulaşmadığı belirtilmiştir. Bu durumda, işlemin kısmen veya tamamen tekrarlanması veya klasik yöntemle duruşmanın yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Maddenin (b) bendinde, madde 2/2 uyarınca tanık ifadeleri ve madde 3 gereğince ifade alınması için de ses ve görüntü nakli yoluyla yapılan işlemleri yazılı olarak kaydedilmesi ve gerekirse görüntünün kaydedilmesi zorunlu tutulmuştur. Ayrıca (c) bendinde, bu şekilde sağlanan kayıtların korunması ve güvenliğinin sağlanması gerektiği hükme bağlanmıştır. Madde gerekçesinde bu güvenliğin sağlanmasının uçtan uca şifreleme yöntemi ve İsviçre ile AB’de de geçerli serverların kullanılmasının zorunlu olduğu anlamına geleceği belirtilmiştir. Mahkemeler ve idarî makamlar bu şekilde işlem yaparken donanım ve yazılım altyapısını seçmekte serbest olsalar da seçimlerini yaparken bu hususlara dikkat etmeli, taraf ve ilgilileri de bu konuda bilgilendirmelidir.

B. Duruşma Yapılmadan Yargılamanın Yazılı Olarak Yürütülmesi

Covid-19-Justiz Kanunu ile, mahkemelere belli koşullarda, duruşma yapılmaksızın yargılamayı yazılı olarak yürütebilme imkânı da tanınmaktadır. Buna göre, şayet yargılamanın bir an evvel tamamlanmasını gerektiren bir aciliyet varsa ve duruşma yapılmadan yargılama yapılmasını engelleyecek önemli bir sebep bulunmuyorsa, ayrıca normal bir duruşma yapılması veya ses ve görüntü nakliyle duruşma yapılması mümkün değilse ya da mahkemelerden bu yöntemlerin kullanılması beklenemiyorsa, hâkim, istisnaî olarak duruşma yapılmaksızın davayı yazılı olarak yürütebilir (art. 5 Covid-19-Justiz).

Madde gerekçesinde, davaya yazılı olarak devam edilmesini engelleyen önemli hallere örnekler de verilmiştir. Davasını avukatı olmaksızın yürüten tarafın davayı yürütmek konusunda bilgisiz olması ve hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde duruşma yapmasının zorunlu olması gibi durumlarda, duruşma yapılmadan dosya üzerinden karar verilemez^[12].

Düzenlemeye bakıldığında, İsviçre kanun koyucusu, bu olağanüstü dönemde dahi, sözlülük ilkesinden tamamen vazgeçmemiştir. Mümkün olduğunca, tarafların veya yargılamada rol alan diğer kimselerin dinlenilmesinde, fiziken duruşma yapılmasını, buna imkân bulunmuyorsa en azından ses ve görüntü naklinin kullanılmasını, ancak bu da mümkün değilse yargılamayı yazılı sürdürülebileceğini hüküm altına almıştır. Ayrıca bu durumda dahi, mahkeme, duruşma yapmaksızın yargılamayı yazılı sürdüreceğine ilişkin taraflara bilgilendirme yapmalı ve tarafların hukukî dinlenilme hakkını sağlamak bakımından yazılı olarak açıklama yapma fırsatı tanımalıdır^[13].

IV. İsviçre’de Medenî Yargıya İlişkin Alınan Tedbirlerin Ülkemiz Açısından Değerlendirilmesi

Şüphesiz İsviçre’de yürürlüğe konan bir Kanun, İsviçre’deki salgın neticesinde oluşan duruma özgü olarak bir hukuk politikası tercihinin sonucudur. Oradaki düzenlemelerin aynen Ülkemizde uygulanması gerektiğini düşünmüyoruz. Zira, iki ülkeye baktığımızda nüfusları, ekonomik ve sosyal koşulları, hukuk anlayışları, insan yapıları, hukuk uygulamacılarının nitelikleri pek çok açıdan farklılık göstermektedir. Ayrıca Kovid-19 salgını da iki ülkede farklı seyretmektedir. Bu sebeplerle, İsviçre’deki düzenlemelerin bazılarına ülkemizde gerek yoktur, bazılarını uygulamak, öngördüğümüz veya öngöremediğimiz daha başka sorunlara sebep olabilir. Ancak İsviçre hukukunda örnek alınması gereken bir şey var ki, o da, salgından sonra yargıda ortaya çıkacak sorunları hızlı bir şekilde tespit etmek çabasıdır. İsviçre’de bu süreçte mümkün olduğunca yargının sürekliliğini devam ettirmek gerekliliği tercih edilmiş ve bu tercihi net bir şekilde ortaya koyan, yargı faaliyetleri devam ederken ortaya çıkabilecek sorunlara ilişkin getirilen istisnaî tedbirler öngörülmüştür. Böylece, aynı durumda olan herkese uygulanabilecek bir kanunî düzenleme yapılmıştır. Dolayısıyla bir hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu, hukukî güvenlik sağlanmıştır. Bu özel zamanda dahi, hukukî güvenliğe ne kadar önem verildiği İsviçre’de somut bir şekilde gösterilmiştir.

Ülkemizde, Kovid-19 salgını neticesinde yargıda ortaya çıkan ve çıkabilecek sorunlara çözüm bulma amacıyla özel nitelikte bir Kanun yürürlüğe girmemiştir. Şu andaki hukukî durumda, yukarıda da belirttiğimiz gibi, içinde birçok kanunla bağlantılı olan ve çok farklı konuya ilişkin hükümlerin yer aldığı torba bir kanunun geçici bir maddesi ve Cumhurbaşkanı kararıyla yargıya ilişkin sürelerin büyük bir çoğunluğu durmuş ve HSK ve YBK tarafından da büyük ölçüde duruşmaların 15 Haziran 2020'ye ertelenmesine karar verilmiştir. 15 Haziran 2020 tarihinden sonra yeniden duruşmaların ertelenmesi veya sürelerin durmasına ilişkin bir karar alınmak zorunda kalınmazsa, Ülkemizde yargı faaliyetlerinin büyük bir kısmına, yaklaşık üç ay ertelendikten sonra, kaldığı yerden devam edilecek; yargıda tüm ve dava işler başlayacak, tüm usûl işlemleri gerçekleştirilecek ve tamamlanmaya çalışılacaktır. Ancak salgından sonra, hiçbir şeyin eskisi gibi olamayacağı, en azından bir müddet için yargı faaliyetine de -en azından bir süre- eskisi gibi devam edilemeyeceği de aslında çok açıktır. Bu zamana kadar sürelerin durdurulması, yetkili kurumların aldıkları tedbirlerle yargıda bir yol izlenmeye çalışılmışsa da, bundan sonra yapılması gereken, salgının ülkemizdeki etkileri dikkate alınarak bilim insanlarının ve Koronavirüs Bilim Kurulu’nun görüşü alınarak adliyelerdeki hastalığın yayılma riski ve alınması gereken tedbirler belirlenmelidir. Salgına ilişkin tedbirlerin gerekli olduğu süre kadar, geçici bir süreyle yürürlükte kalacak ve Türkiye’nin koşullarına özgü bir kanunî düzenleme yapılmalıdır. Bu Kanun’da HMK’daki ve diğer yargılama kanunlarında yapılacak birkaç uyarlama ile yargı faaliyetlerinin mümkün olduğunca iyi bir şekilde yürütülmesi, hem de yargılama ilke ve kurallarına bağlı kalınması sağlanabilir.

Öncelikle genel nitelikte bir hükümle hijyen ve sosyal mesafe kurallarının adliyelerde ve özellikle duruşma salonlarında uygulanmasına ilişkin tedbirler alınması öngörülebilir. Bu kapsamda, alenîlik ilkesi (AY m. 141; HMK m. 28) yeniden değerlendirilmelidir. Alenîlik ilkesi gereğince, duruşmalara ilgisi olsun veya olmasın herkes katılabilir. Zira yargılama herkese açıktır ve kural olarak gizli yapılamaz. Sadece Anayasa’da ve Kanun’da öngörülen iki istisnaî hal olarak, genel ahlâkın ve kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde, aleniyet ilkesinden vazgeçilebilir (AY m. 141, HMK m. 28). Salgın sebebiyle fizikî kapasitesi de dikkate alınarak duruşma salonlarında, bulunulabilecek kişi sayısı ve hatta gerekiyorsa taraf ve vekilleri dışında kimsenin bulunmamasına hâkimin karar verebilmesi mümkün hale getirilmesi yönünde bir tedbir düşünülebilir. Mahkeme salonun da izleyici olacak kişi sayısında kısmen bir azaltmaya gitmek yönünde bir tedbir, esasen duruşmanın gizli yapılacağı anlamına gelmeyecektir. Bu daha çok, şu anda duruşma salonlarının kapasitesi üzerinde kişinin salona alınmamasına benzer ve bu husus esasen yargılamada aleniyetten vazgeçildiği anlamına gelmemektedir^[14]. Neticede yargılamada alenîyetin gerçekleşmesi için duruşma salonunda kaç izleyicinin bulunması gerektiğini hâkim takdir edecektir^[15]. İzleyici olmadan duruşma yapılması gerektiği takdirde, kamu güvenliği sebebiyle gizlilik kararı vermek (HMK m. 28/2), mevcut düzenlemelerde bir imkân gibi görünebilir. Ancak burada aslında amaç, yargılamayı gizli yapmaktan ziyade, salgın nedeniyle hijyen ve sosyal mesafe kurallarına uyma zorunluluğu olduğu için, gizlilik kararı gerekmeyen bir halde bu yola başvurmak doğru bir çözüm olmayacaktır. Kanaatimizce, salgın sürecinde kısıtlı sayıda izleyici veya izleyicisiz duruşmaların yapılmasına yönelik geçici tedbirler öngörülebilir. Ancak bu kısıtlayıcı tedbirler, AİHS m. 6 ve Anayasa m. 141’de öngörülen bir ilke olan alenîyet ilkesine bir kısıtlama getireceğinden mutlaka Anayasa m. 13 gereğince kanunla getirilmelidir.

Medenî usûl hukukuna ilişkin HMK’da ve diğer kanunlardaki düzenlemeler yargının işlevinin yerine getirilirken büyük ölçüde teknolojik gelişmelerdeki imkânlardan yararlanabilmesini amaçlayan düzenlemeler içermektedir. HMK’da 149 ve Yönetmelik^[16]’teki m. 218’deki ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmaların yapılmasına imkân sağlayan hüküm, TebK m. 7/a’da elektronik tebligatın kapsamının genişletilmesi şu süreçte yargının işlevinin daha sağlıklı ve hızlı gerçekleştirmesine yarayan düzenlemelerdir. Özellikle ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmaların icrasına ilişkin düzenlemelere, salgının ortaya çıkardığı koşullara özgü, birkaç istisnaî ve geçici tedbir getirildiği takdirde, ilk etapta, yargı faaliyetlerine bu süreçte de devam edilmesi kolaylaştırabilir.

HMK m. 149’da ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmaların icrasına ilişkin bir düzenleme zaten mevcuttur. Mevcut düzenlemeye göre, taraflar, vekilleri, tanık, bilirkişi ve uzmanların ses ve görüntüsü nakledilerek bu kişiler duruşma salonun fiziken bulunmadan duruşmaların bu şekilde icra edilmesi mümkündür. Ancak gerek taraflar veya vekilleri ile diğer ilgili kişilerin ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmalara katılabilmesi için, her iki tarafın da buna rıza göstermesi gerekmektedir. Ülkemiz açısından, kanaatimizce ses ve görüntü nakli yoluyla yapılan duruşmalarda her iki tarafın rızasının aranmasına ilişkin koşul, normal düzende korunmalıdır. Ancak bu süreçte, İsviçre’de olduğu gibi, geçici olarak gecikmesinde zarar umulan önemli hallerin varlığında, tarafların rızasının aranmadan hâkimin takdir edebilmesine imkân sağlayan bir düzenleme getirilmesi düşünülebilir.

20.03.2020 tarihinde, yani ülkemizde Kovid-19 salgının başladığı bir tarihten sonra, HMK’da ve Diğer Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi gündeme gelmiştir^[17]. Bu Teklif’te HMK m. 149 ile ilgili de önemli değişiklikler önerilmiştir. Mevcut düzenlemeden farklı olarak, önerilen yeni düzenlemede temelde tarafların rızasının alınması koşulunu kaldırıldığı görülmektedir. Buna göre, tek bir taraf veya vekilinin talebi ile mahkemenin tarafın duruşmaya ses ve görüntü nakli yoluyla katılmasına karar verebilmesi; bilirkişi, tanık ve uzmanın dinlenilmesi bakımından taraflardan birinin talebi veya re’sen mahkemenin bu imkânı kullanabileceği, tarafların serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerde ise mahkemenin ilgilileri bulundukları yerden dinlenilmesi için re’sen karar vereceği düzenlenmiştir. Bu maddeye ilişkin teklifin, özel bir sebep yokken bu şekilde kabul edilmesi, medenî usûl hukuku bakımından doğrudanlık ilkesine aykırılık başta olmak üzere, düzenlemenin keyfî bir şekilde tarafların talebi ve hâkimin gerekçesiz şekilde bu yönde uygulamaya gitme ihtimali karşısında, getireceği sakıncalara doktrinde dikkat çekilmiş ve haklı olarak eleştirilmiştir. Biz bu eleştirileri tekrarlamak yerine, her bir ifadesine aynen katıldığımız görüşlere atıf yapmakla yetiniyoruz^[18].

Yukarıda belirttiğimiz üzere, İsviçre’de salgın sürecine özgü olarak çıkartılan Kanun’da duruşmaların ses ve görüntü nakli yapılmasına imkân sağlayan bir düzenleme yapılmıştır. Her iki ülke arasındaki farkı ortaya koymak bakımından sadece şu hususu belirtmekte fayda olduğu kanaatindeyiz. İsviçre’de getirilen düzenleme, geçici bir düzenleme olduğu halde (20.4.2020- 30.09.2020), duruşmaların ses ve görüntü nakliyle yapılmasının istisnaî olduğu, bu istisnaî düzenlenmenin öncelikle tarafların rızası şartına bağlı olduğu, ancak istisnaî hallerde açıkça hangi koşullarda olduğu da belirtilerek tarafların onayı alınmadan bu yola başvurabileceğinin düzenlendiğini görmekteyiz. Birkaç ay yürürlükte kalması planlanan bu düzenleme için dahi, madde gerekçesinin de detaylı bir şekilde yazılması, şeklen değil, gerçekten temel haklara saygılı bir hukuk devleti olma hassasiyetiyle meseleye yaklaşıldığını somut bir şekilde göstermektedir. Oysa ülkemizde maalesef oldukça kapsamlı değişiklikler öngören söz konusu Kanun Teklifi’nde, ne maddelerin ne de madde gerekçelerinin bu hassasiyetle yazılmadığı görülmektedir. Uzun yıllara yayılacak uygulaması kalıcı düzenlemelerde dahi, gerekçesi olmayan düzenlemeler yapma anlayışı ile geçici bir dönem için dahi yapılan düzenlemede ayrıntılı gerekçe yazma anlayışı arasındaki fark, aynı zamanda hukuk devletine bakıştaki farkı da ortaya koymaktadır. Öyle ki HMK m. 149’da önemli değişiklikler önerildiği halde, bu değişikliklerin sebebine, düzenlemeyle ulaşılmak istenen amaca hiç değinilmemiştir^[19].

Salgına özgü yaşanılan sorunları çeşitli tedbirler alarak çözmek önemlidir, ama diğer yandan, hızlı ve üzerinde çok düşünülmeden alınan tedbirler sebebiyle yeni sorunlar oluşturmamaya gayret edilmelidir. Her şeyden önce hukukî belirlilik ekseninde sorunlara yaklaşılmalıdır. İsviçre hukukundaki bu uygulama, temel haklara saygılı bir hukuk devleti uygulaması bakımından örnek alınması gereken bir uygulamadır.

Ülkemizde bu süreçte üzerinde düşünülmesi gereken bir diğer tedbir de istisnaî olarak duruşma yapmadan yazılı olarak davayı yürütmek olabilir. Yukarıda belirttiğimiz üzere, İsviçre’deki Covid-19-Justiz Kanunu’nda getirilen bu tedbir amaçlı hükümde, istisnaî olarak duruşma yapılmaksızın davayı yazılı olarak yürütebilme imkânı sağlanmıştır. Çok istisnaî olarak getirilmiş bu düzenleme, Ülkemiz açısından da sadece acele hallerle sınırlı olarak ve duruşmaların fiziken ve ses ve görüntü nakli yoluyla yapılamaması durumunda düşünülebilir.

Medenî yargıda sözlülük ilkesinden vazgeçilerek bir yargılama yapılması mümkün değildir^[20]. Bu içinde birçok sakıncayı da barındıracak bir yola girmek olur. Salgın sürecinde de kural olarak sözlülük ilkesinden vazgeçilmemeli ve taraflara sözlü olarak açıklama yapma imkânı sağlanmalıdır. Ülkemiz açısından HMK’daki düzenlemelere bakıldığında, özellikle tahkikat ve sözlü yargılama aşamalarında sözlülük ilkesine ağırlık verdiği görülmektedir. Hükümden önce mahkemenin mutlaka taraflara sözlü savunma imkân vermesi gerektiğine ilişkin HMK m. 186’daki bunun en tipik göstergesidir. Yargılamaya yazılı devam edilmesi gerektiğine karar verildiğinde de mutlaka taraflara yazılı olarak açıklama imkânı getirilmelidir. Ancak sürelerin durdurulması ve duruşmaların ertelenmesi gibi yargı faaliyetlerini genel kısıtlayıcı tedbirler yerine, tekrarlaması muhtemel bir salgın tehlikesine karşı işleyen bir yargıyı korumaya odaklı bu tarz geçici ve istisnaî tedbirlerin getirilmesi düşünülebilir.

V. Sonuç

Yargıya ve takiplere ilişkin sürelerin sona ermesi ve HSK’nın aldığı tedbirler kalktıktan sonra, yargının iş yükünün eskisine oranla daha da artması kaçınılmazdır^[21]. Gerek sürelerin durması ve gerekse de salgın süresinde yaşanan ekonomik ve sosyal sıkıntılar, hukukî uyuşmazlıkların sayısında ciddî bir artışın olacağı ihtimalini güçlendirmektedir. Böyle bir yoğunlukta, adliyelerdeki hijyen ve sosyal mesafe kurallarına uyulması güçleşecektir. Yargıda hem iş yükünün hem de fizikî zorlukların yaşanacağı bir zamanda, bunun sonuçlarına ilişkin gerekli tedbirleri almadan hiçbir şey olmamış gibi, yargının mümkün olduğunca hızlı ve adil kararlar vermesini beklemek gerçekçi değildir. Oysaki bu süreçte, yargının adil ve hızlı işlemesi her zamankinden daha elzemdir. Bunun için alınması gereken tedbirlerin etraflıca düşünülmesi ve ortaya çıkacak hukukî sorunlara gerçek manada bir çare bulunması gerekir.

Ülkemizde salgına ilişkin sıkı tedbirlerin alındığı bu zaman diliminde, adlî tatil de öne çekilmemiştir. Şayet bu yıla özgü olarak adli tatilin zamanına ilişkin bir değişiklik yapılmazsa, adliyelerde 15 Haziran’da yargı faaliyetine başladıktan yaklaşık bir ay sonra (20 Temmuz 2020’de), adlî tatile girilecek ve yeni adlî yıl tekrar 1 Eylül 2020’de başlayacaktır. Aslında, Ülkemizde bu durum da dikkate alındığında yargı, Eylül’e kadar, fonksiyonunu tam olarak yerine getirmeyecektir. Bir hukuk devleti için, özellikle böylesine olağanüstü bir dönemden geçtiğimiz bugünlerde, işlemeyen bir yargı düşünülemez. Yargı bu zor günlerde de sorumluluğunu ve işlevini yerine getirmek zorundadır. Sürelerin durması, duruşmaların ertelenmesi, sonrasında da bir adli tatille adliyelerdeki insan yoğunluğu azaltmak, şimdilik bir çözüm gibi görünebilirse de bunun ileride, daha çok iş yükü böylece daha çok yoğunluk, salgın bakımından da daha çok risk taşıyacağı ortadadır. Ayrıca, sonbaharda Covid-19 salgının ikinci dalgasının yaşanma ihtimali de söz konusudur.

Özetle, işleyen bir yargı için Ülkemiz özelinde alınması gereken tedbirler, bu alanda uzman hukukçuların da görüşleri alınarak en kısa zamanda kanunî bir düzenlemeye kavuşturulmalıdır. Aksi takdirde, gelecekte tarih ülkemizde hekimlerin ve sağlık personelinin büyük özveriyle çalışarak takdir edilen bir mücadele sonunda Kovid-19 karşısında elde ettikleri başarıları yazarken, maalesef hukuk için aynı şey söylenmeyecek, hukuk ve hukukçular bu sınavda tam anlamıyla bir başarısızlık sergileyip sınıfta kalacaktır^[22].

---

Dipnotlar

---

1. Atalı M./Erdoğan E., Covid-19 Salgını Sebebiyle Yapılan Düzenlemelerin Medenî Usul Hukuku Alanına Yansımaları (7226 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci Maddesi ile Getirilen Tedbirlerin Hukuk Yargılaması Açısından Değerlendirilmesi), 12.05.2020 (https://blog.lexpera.com.tr/covid-19-salgini-sebebiyle-yapilan-duzenlemelerin-medeni-usul-hukuku-alanina-yansimalari/). ↩︎

2. Bkz. https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78502.html. ↩︎

3. Kanun’un tam metni için bkz. https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20201084/index.html. ↩︎

4. Gerekçe’nin tam metni için bkz. Erläuterungen zur Verordnung über Massnahmen in der Justiz und im Verfahrensrecht im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht) vom 16. April 2020 (https://www.ejpd.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/news/2020/2020-04-16/erlaeuterungen-covid19-justiz-d.pdf) [Anılış:Erläuterungen] ↩︎

5. Bkz. Erläuterungen, Einleitung. ↩︎

6. Bkz. Erläuterungen, Art. 1. ↩︎

7. Bu Kanun’un tam adı, Bundesgesetz über die Bekӓmpfung https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20071012/index.html. ↩︎

8. 818.101.24 Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (Stand am 14. Mai 2020). ↩︎

9. Bkz. Erlӓuterungen, Art. 2. ↩︎

10. İsviçre ZPO’da 6. Kısım’da, evlilik hukukuna ilişkin özel hükümler bulunmaktadır. Örneğin, bu davaların özel durumu dikkate alınarak, duruşmaların yapılması ve tarafların dinlenilmesine ilişkin getirilen genel kurallardan ayrı bazı özel düzenlemeler yapılmıştır (art. 273,287,297,298 İsv-ZPO). Bu Kanun’da da genel olarak ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmaların icrası haricinde, evlilik hukukuna ilişkin davalar bakımından ayrı özel hükümler getirilmiştir. ↩︎

11. Bkz. Erlӓuterungen, Art. 3. ↩︎

12. Bkz. Erläuterungen, Art. 5. ↩︎

13. Bkz. Erläuterungen, Art. 5. ↩︎

14. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medenî Usûl Hukuku Ders Kitabı, 7. Bası, İstanbul-2019, s. 197; Kurt-Konca N.,Medenî Usûl Hukukunda Aleniyet İlkesi, Ankara-2009, s. 186-187. ↩︎

15. Kurt-Konca, s. 186. ↩︎

16. 06.08.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 29437 sayılı Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik ↩︎

17. Teklif’in tam metni için bkz. https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2735.pdf. Ayrıca Bu Kanun teklifine ilişkin kapsamlı değerlendirmeler için bkz. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinin (2020) Değerlendirilmesi, 30.03.2020 (https://blog.lexpera.com.tr/hmk-ile-bazi-kanunlarda-degisiklik-yapilmasina-dair-kanun-teklifinin-2020-degerlendirilmesi/). ↩︎

18. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Kanun Teklifinin (2020) Değerlendirilmesi. ↩︎

19. Bkz. Madde Gerekçeleri, m. 17 (https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2735.pdf). ↩︎

20. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 198. ↩︎

21. Bu konuda bkz. Atalay O., “COVİD-19 Salgını Sebebiyle Gerçekleşen Takip Tatili Sonrasına İlişkin Bazı Düşünceler ve Öneriler”, 21.05.2020 (https://blog.lexpera.com.tr/covid-19-salgini-sebebiyle-gerceklesen-takip-tatili-sonrasina-iliskin-bazi-dusunceler-ve-oneriler/) ↩︎

22. Bu karşılaştırmayı esasen Sayın Hocam Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES’in sosyal medya hesaplarında paylaştığı bir yazıdan esinlenerek yaptım. Hekimler ile hukukçuları kıyaslayan bu yazının tamamı için bkz. Özekes M., “Ülkemizde Sağlıkla İlgili Krizler Hukukla İlgili Krizlerden Daha Kolay Aşılıyor: Neden? Hekimlerin Kalitesi Hukukçulardan Daha Yüksek” 29.04.2020 (https://www.facebook.com/muhammet.ozekes). ↩︎